土地上有他人設定已逾二十年之地上權，但該土地皆是由土地所有人使用時，土地所有人可否訴請法院判決塗銷？

委託人為新北市新莊區○○段○○地號土地之所有權人，而系爭土地於民國38年間曾存在被告父祖輩等人所有之煉造建物及訴外人自建之土角造建物，並分別由被告之父祖輩等人單獨聲請設定權利範圍77.26平方公尺、114.41平方公尺以及64.01平方公尺之未定期限地上權。而前開三筆未定期限之地上權自38年設定登記後，權利人即被告父祖輩等人均未占有使用系爭土地，迄今業已逾65年，且上揭三筆建物早已全部滅失，如今系爭土地上僅存之未辦保存登記建築物乃係委託人之配偶於60、70年間所興建（門牌編號為新北市○○區○○路00號之l），嗣由委託人繼承取得，繼續占有使用並出租予第三人張○琪，足見權利人被告等三人設定系爭地上權之使用收益目的業已不復存在，故委任本所起訴請求被告應塗銷地上權登記。

案經臺灣新北地方法院審理後，作成104年度訴字第569號民事判決，判決我造勝訴，判決命被告等人如判決附表所示土地之地上權均予終止，地上權登記則予以塗銷。而其理由主要如下，可作為相似案件參考。

事實及理由

（略）

七、本件應審酌原告主張被告就系爭地上權應辦理繼承登記，並同時請求終止系爭地上權及請求被告塗銷系爭地上權登記，有無理由？

（一）按民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因『當事人』之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」兼之本條立法理由亦係：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」，準此，土地所有人得於地上權設定登記逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權至明。另「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，99年2月3日民法物權編施行法第13條之1亦有明文。本件系爭土地之地上權未記載存續期間，有原告提出之系爭土地之土地登記第二類謄本可參（見本院卷第7、8頁），是本件自屬於未定有期限之地上權登記，而有民法第833條之1之適用，合先敘明。

（二）經查：1、原告主張被繼承人葉○金、訴外人陳○莊、楊○財、周○發等人原在系爭土地上建築房屋，並於38年間於系爭土地設定系爭地上權，訴外人陳○莊之地上權於48年3月9日移轉予被繼承人楊○蜂，訴外人楊○財之地上權於49年7月11日移轉登記予被告陳○吉。而被告楊○郎等人為楊○蜂之繼承人，被告葉○送等人為葉○金之繼承人，尚未辦理系爭土地地上權之繼承登記，原告則於80年2月11日取得系爭土地等語，並提出繼承系統表、戶籍謄本、除戶謄本、土地登記謄本、地上權原始登記資料在卷可稽，核屬相符，堪信為真實。2、系爭土地登記地上權人為被繼承人楊○蜂、被繼承人葉○金及被告陳○吉，收件年期均為38年，設定地上權範圍分別為114.41平方公尺、77.26平方公尺、64.01平方公尺，登記日期分別為空白、39年6月1日、39年6月1日，存續期間及地租均為空白等情，有土地登記謄本在卷可參（見本院卷第7、8頁），足認系爭土地於38年設定不定期限、無約定地租之地上權予被繼承人葉○金、訴外人陳○莊、楊○財、周○發等人係作為建築房屋之用。系爭地上權設定迄今已有60年餘，系爭土地上已無被繼承人葉○金、訴外人陳○莊、楊○財、周○發等人之建物，其上僅有未辦理保存登記之建物，該建物係原告配偶褚○財於60、70年間所興建（門牌號碼為新北市○○區○○路00號之1），嗣由原告繼承取得，繼續占有使用並出租予訴外人張○琪，且被告陳○吉亦稱「該建物非我所建，是原告60幾年蓋的，當時蓋的時候無經過我同意，36-1是原告所建，36號也不是我的」，此有本院104年4月16日勘驗筆錄在卷可參，足認現存於系爭土地上之建物非被繼承人葉○金、楊○蜂及被告陳○吉等人所興建，被告陳○吉自始並未使用並占有系爭土地。另楊○蜂、葉○金分別於87年10月7日、77年3月15日死亡，被告楊○郎等人為楊○蜂之繼承人，被告葉○送等人為葉○金之繼承人，現均未占有使用系爭土地，此亦有本院104年4月16日勘驗筆錄在卷可佐，是系爭地上權原設定之目的已不存在，若系爭地上權繼續存在則不符實際，並有礙於土地經濟利用價值及所有權人之利益，應認系爭地上權成立目的與利用狀況已有變動，是原告請求本院終止系爭地上權，核屬有據，應予准許。

（三）次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第759條、第767條第1項中段分別定有明文。經查，系爭土地之地上權人楊○蜂、葉○金分別於87年10月7日、77年3月15日死亡，被告楊○郎等人為楊○蜂之繼承人，被告葉○送等人為葉○金之繼承人，依法應由被告楊○郎等人共同繼承楊○蜂之系爭地上權，由被告葉○送等人繼承為葉○金之系爭地上權，惟被告楊○郎等人迄未辦妥繼承登記，且系爭地上權縱然依法宣告准予終止，在塗銷登記之前形式上仍然存在，此一塗銷為物權消滅方式，屬於處分行為，依上開規定，須由被告楊○郎等人辦理繼承登記後始得加以處分。從而，原告本於系爭土地所有人之地位，請求本院准予終止系爭地上權，由被告楊○郎等人就系爭地上權辦理繼承登記後，再判命前開被告塗銷系爭地上權，為有理由，應予准許。

（四）被告葉○瑜部分，其已51年5月8日出養予訴外人葉○品，且收養關係並未終止，有被告葉○瑜戶籍資料在卷可按，又原告所陳繼承系統表亦載明被告葉○瑜出養及未終止收養，足證，被告葉○瑜因已出養予訴外人葉○品，並非葉○金之繼承人，原告對被告葉○瑜部分請求，並無理由。

八、從而，原告依民法第833條之1規定，請求判決終止系爭地上權，並請求被告陳○吉塗銷地上權及被告楊○郎等人辦理繼承登記後塗銷地上權登記，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。