債務人繼承一棟房屋，現在是由全體繼承人公同共有尚未分割，請問銀行可以查封拍賣嗎？

律師您好：

請問公同共有、分割協議有何差別？

其中一位繼承人有債務，如果公同共有那一棟房屋，銀行有權要求處分房子清償債務嗎？需要其他繼承人同意嗎？
有債務之繼承人可否直接放棄繼承房屋(已過拋棄繼承時效)，直接由其子(孫子輩)代位繼承？？或是有繼承權的人共同協議由配偶、子女、孫子均分可以嗎？？
勞煩解惑~謝謝！

大大您好：

公同共有與分割協議並非相對之概念，所以不能比較而得其差別。而公同共有是相對於分別共有的概念，二者才能比較而得其異同。

共有，相對於單獨所有而言，意指數人共同享有一物之所有權，此數人稱為共有人，該物稱為共有物。而所謂公同共有，是共有型態的一種，又稱合有，是指依法律規定（例如繼承）、契約（例如合夥）或習慣（例如祭祀公業），有一定公同關係之人，基於此關係而共同享有一物之所有權。公同共有的基礎是公同關係，例如繼承關係、合夥關係或祭祀公業派下關係，也因此公同共有並無應有部分的概念，不過由於各共有人在公同關係中仍然有一定持有的比例，例如繼承的應繼分、合夥的股份或祭祀公業的派下房份（或稱派下權、鬮分），因此仍有潛在的應有部分，實務上也稱為公同共有權（參自維基百科「共有」之名詞解釋）。

而所謂分割協議，即是全體共有人就共有狀態達成分割為數個單獨所有，亦或是歸於特定某些人的契約（未獲分配者則以金錢補償之）。因為結束公同共有關係，而成立分別共有關係，亦是分割方法的一種，所以全體共有人就公同共有狀態達成型態變更為分別共有，應可認為亦是分割協議之一種。

雖說公同共有並無應有部分的概念，但共有人仍有其潛在的應有部分。而在公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有「物」聲請強制執行，而對於該公同共有人公同共有之「權利」，得請求執行，已經司法院院字第一０五四號(二)解釋在案，該解釋既未區分一般公同共有及因繼承而公同共有之權利，復未限縮於僅為「查封」之執行，且債務人因繼承而取得不動產公同共有之權利，如可依其應繼分估算出潛在之應有部分，並非不能比照或類推適用對於不動產之執行方法換價，則遽將相對人因繼承而公同共有不動產權利之「拍賣」執行排除在上開解釋適用範圍外，非無不適用該解釋之違誤。至司法院印頒「法院辦理民事執行實務參考手冊」（下稱系爭執行手冊）雖謂：「債務人公同共有之權利，如係基於繼承關係而來，則因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產中單獨抽離而為執行標的，故應俟辦妥遺產分割後，始得進行拍賣。」（見民國九十六年六月八日印行之第二四三頁），惟非絕對不許對因繼承取得不動產之公同共有權利為強制執行。苟須辦妥遺產分割後，始得進行拍賣，而債權人並無不得代為辦理之情事時，則未命債權人代為辦理而無正當理由拒不辦理時，遽爾不准其對之為拍賣之強制執行，自與強制執行法第二十八條之一第一款之規範意旨不合，難謂無適用法規顯有錯誤之情事（參最高法院97年度台抗字第355號民事裁定）。

因此繼承人繼承遺產，而公同共有一棟房屋後，其中一位繼承人因欠銀行債務，銀行自有權要求查封執行該繼承人之潛在應有部分，即對於該公同共有人公同共有之「權利」，而毋需其他繼承人同意。但法院須於共有人達成分割協議或提出裁判分割共有物訴訟（含共有型態變更）或由銀行代位提出，而經法院判決確定分割後，始得進行拍賣房屋清償債務。

而過民法拋棄繼承的三個月期間後，繼承人即不能再主張拋棄繼承，而由其確定繼承被繼承人之遺產（房屋），其子(孫子輩)並無代位繼承問題，但該繼承人仍得與其他繼承人達成遺產分割協議，而由其他繼承權人取得房屋，其則獲得其他動產或金錢補償。

以上意見，請參考。

地主要封閉社區使用之排水溝，我們應如何主張權利？

律師您好：

我們這個社區新建至今已逾30年，在土地重劃後才知道排水溝是私人財產，現在地主到公所申請把排水溝封起來，我想請問律師，地主可以這樣主張嗎？如果可以，我們的排水管線要怎麼重新申請，不然淹水也是件頭痛的事，謝謝。

大大您好：

排水溝應該是整個社區在興建之時的附屬設施之一，其在他人土地上興建，起造人在申請建照、使用執照時，都應有土地所有人出具之土地使用同意書。換言之，地主與社區各住戶之間應有使用借貸法律關係存在，則地主如要變更或停止排水溝的使用，即應由雙方協議為之，或有符合民法第470條之規定，否則地主自不能單方變更或終止之。如地主單方變更或停止，社區各住戶應得向法院提起確認排水通過權存在，並禁止地主為任何變更或阻礙行為，所以地主除非有其他替代方案，經社區同意，否則要封閉排水溝，依法並不容易。

至於大大所提排水管線要怎麼重新申請部分，因非我們法律專業，大大可直接詢問公所如何重新申請。而在台北市應要符合下列法規及要求【1.下水道法、2.下水道法施行細則、3.下水道工程設施標準、4.下水道用戶排水設備標準、5 臺北市下水道管理自治條例、6.建築法、7.建築技術規則、8.建築物污水處理設施設計技術規範、9 預鑄式建築物污水處理設施管理辦法、10 其他如目的事業主管機關法規及函釋、11 臺北市政府工務局衛生下水道工程處函(污水管渠查詢污水管渠查詢及套繪圖暨現場會勘案件相關公文)等。

參考法條：

民法第470條：

借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。

借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。

未辦保存登記建物被拍賣後，事實上處分權人可以主張什麼權利嗎？

律師您好：

我父親在民國70幾年間向他人購買未辦保存登記的建物，我們全家居住至今已經過了3、40年，而賣方也早已經過逝。但在前年，突然收到法院查封拍賣的通知，理由是該房子雖然經過買賣，但所有權還是賣方的，其子女繼承取得後因為欠債，所以要拍賣我們住的房子。我們雖然提起了第三人異議之訴，但法院認為我們並非所有權人，所以駁回了我們家的訴訟，房屋現在已經被人買走了。因為房屋拍賣是不點交，所以拍定人現在對我們提起遷讓返還房屋訴訟，我們對這個房屋難道都沒有權利了嗎？我們該怎麼做？

大大您好：

在法律上，所有權人在法令限制內，得自由使用、收益及處分其所有物，但建物未辦保存登記，其所有權並不能透過登記來移轉，只能透過繼承、強制執行而移轉，所以一般買賣只能買到對建物的事實上處分權，而事實上處分權幾已架空所有權，所有權縱然經過法院強制執行而取得，亦是一個空殼而已，並不會因此取得占有使用、收益及處分其所有物的權利。而事實上處分權雖然不能作為提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序的權利，但訴訟判決縱然敗訴確定，並不會因此認定你們對建物沒有事實處分權。

因為本件執行是不點交，所以拍定人才提起本件遷讓房屋訴訟，大大可以在訴訟中主張債務人早已讓與其事實上處分權予大大父親，你們是有權占有，所以債務人也只是空有所有權而已，拍定人縱是透過法院強制執行拍定取得，因為拍賣只是一種特殊買賣，所以買受人並不能取得大於其前手的權利，仍應繼受其前手已轉讓其事實上處分權之事實，須同意該事實上處分權人繼續占有使用、收益及處分其所有物。

另外，拍定人如不能要求大大遷讓返還房屋，有可能會再讓該房屋進入法院拍賣程序，大大可以在執行拍賣程序中向法院民事執行處陳報你們已經獲得勝訴判決確定，確認你們有事實上處分權的事實，讓執行處記載在拍賣公告上，一則避免善意第三人受害，二者也可以降低你們再被告遷讓返還房屋的機率。